במרכז הדיון הציבורי הכלכלי כיום, עומדת סוגיית גובה תמלוגי המדינה מרווחי הגז. עם זאת ראוי להצביע על שאלה נוספת בתחום המס. ייתכן מאד שחלק מבעלי הרישיונות והזיכיונות לא חייבים במס ישראלי על הכנסתם המגיעה מהגז והנפט הישראליים. נדמה שאין מי שיחלוק על כך שהמדינה, כנציגת הציבור הישראלי, זכאית להשתתף בהכנסות מתגליות גז ונפט בשני אופנים: באמצעות תגמולים עבור העברת הזכויות באוצרות הים השייכים לציבור הישראלי, כמו בכל מכירת זכויות אחרות וכן, ובאמצעות מסים על הרווחים הנוצרים בשטחי מדינת ישראל.

דעה: הגדרה שגויה של גבולות ישראל עלולה לסכן את תמלוגי הגז

מאת: פרופסור יוסף מ. אדרעי

במרכז הדיון הציבורי הכלכלי כיום, עומדת סוגיית גובה תמלוגי המדינה מרווחי הגז. עם זאת ראוי להצביע על שאלה נוספת בתחום המס. ייתכן מאד שחלק מבעלי הרישיונות והזיכיונות לא חייבים במס ישראלי על הכנסתם המגיעה מהגז והנפט הישראליים. נדמה שאין מי שיחלוק על כך שהמדינה, כנציגת הציבור הישראלי, זכאית להשתתף בהכנסות מתגליות גז ונפט בשני אופנים: באמצעות תגמולים עבור העברת הזכויות באוצרות הים השייכים לציבור הישראלי, כמו בכל מכירת זכויות אחרות וכן, ובאמצעות מסים על הרווחים הנוצרים בשטחי מדינת ישראל.

מס הכנסה ישראלי מוטל על הכנסותיהם של כל תושבי ישראל, בין אם  מקור הכנסותיהם  מקורי או מחו"ל. בנוסף, מס הכנסה ישראלי מוטל על הכנסותיהם של תושבי חוץ שמקורן בישראל. מכאן, שההכנסות של תושבי ישראל מתגליות הנפט והגז חייבות במס ישראלי בכל מקרה. לעומת זאת, הכנסות של תושבי חוץ חייבות במס הכנסה ישראלי רק אם מקורם בטריטוריה ישראלית. לכן, כיוון שרישיונות לחיפושי נפט וגז, לפיתוחם ולהפקתם ניתנים לא רק לגופים ישראלים אלא גם לחברות זרות, לשותפויות זרות ואף ליחידים זרים ובגלל שהשותפויות המוגבלות הישראליות יכולות להיות מורכבות גם ממשקיעים זרים, הרי שקיים ספק אם הכנסתם של תושבי החוץ חייבת במס בישראל.

הספק נובע מהעובדה שקיימים שני הסדרים משפטיים נפרדים העוסקים בגבולות הטריטוריאליים של ישראל. ההסדר הראשון הוא פנימי, אם כי הוא מעוגן במשפט הבינלאומי. הוא קובע כי מס הכנסה יוטל על "הכנסתו של תושב חוץ שהופקה או שנצמחה בישראל". פקודת מס הכנסה אינה מגדירה מפורשות את ישראל. עם זאת גם חוק הפרשנות וגם חוק מימי חופין קובעים במשולב, בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי,  כי מדובר בשטח המדינה וכן ברצועת הים הפתוח לאורך חופיה, ברוחב 12 מיילים מנקודת שפל המים. לפיכך עולה לכאורה, כי לצורכי פקודת מס הכנסה, כל פעילות כלכלית בים מעבר ל-12 מיילים, אינה פעילות כלכלית בתחומי מדינת ישראל וספק אם חוקי המס חלים עליה. למיטב ידיעתי, תגליות הגז ממוקמות מרחק גדול יותר מחופי מדינת ישראל.

ההסדר השני מצוי במשפט הבינלאומי. עיקרו ב"אמנת האומות המאוחדות לחוק הים" (United Nations Convention on the Law of the Sea). בנוסף להכרה בריבונותה של המדינה בשטחים שפורטו לעיל, האמנה קובעת כי לכל מדינה יוגדר "אזור כלכלי בלעדי" (EEZ – Exclusive Economic Zone) של 200 מייל ימי (כ-370 ק"מ) מחופיה, שבו יש למדינה בלעדיות לצורך ניצול אוצרות הים. מכוח הסדר זה, הקהילה הבינלאומית מכירה בזכותה הקניינית של המדינה באוצרות הים עד מרחק של 200 מילים. המדינה זכאית לחלק רישיונות לגופים המוכנים להשתתף בחיפוש, באיתור ובניצול אוצרות אלה. אמנה זו קובעת כי כדי שמדינה תוכל ליהנות מהמשאבים שבתחומי מימייה הכלכליים, עליה להכריז עליהם תחילה בעלות. האמנה לא מגדירה דרישה צורנית כלשהי להכרזה, אך היא קובעת שזו צריכה להיות מופקדת במוסדות האו"ם. ישראל לא חתומה על האמנה והיא לא טרחה להכריז על תחום המים הכלכליים שלה. ייתכן שעקרונות האמנה הפכו לחלק מהמשפט הבינלאומי המחייב, והמדינה אכן זכאית לנצל את אוצרות הים הללו ולהעניק רישיונות לגופים שונים ואף לגבות תמלוגים.

בכל מקרה, ברור כי היקפו וגודלו של האזור הכלכלי הבלעדי של מדינת ישראל גדול באופן משמעותי מגבולותיה הטריטוריאליים של המדינה לצורכי מס הכנסה. בשל כך, קיים כאמור ספק אם הכנסה, שהופקה באזור הכלכלי הבלעדי, מחוץ למיימי החופין, תיחשב כהכנסה המופקת בישראל. אמנם, יש הטוענים כי ישראל רכשה ריבונות בשטחים אלו מכוח שליטה אפקטיבית, מכוח הסכמה משתמעת של המדינות השכנות, מכוח התיישנות, או מכוח כללי המשפט הבינלאומי. אולם, הבעיה היא שטענות אלה מתייחסות לזכותה של המדינה על אוצרות הים הללו, אך לא לעניין סמכותה למסות את ההכנסות הנובעות מהם.

בנוסף, ניתן לטעון כי הוראות המשפט הבינלאומי מחייבות בדין הישראלי ובהעדר חקיקה פנימית סותרת ניתן לראות באזור האמור כחלק מישראל. יתרה מכך, בהתאם לכלל מקובל בתורת המיסוי על פעילות בינלאומית, עקרון המס האחד (Single tax) מחייב הכנסה בפעילות בינלאומית במס אחד, לא פחות ולא יותר. אם כך, זכותה של מדינת ישראל למסות הכנסה זו גוברת על זכותה של כל מדינה אחרת. ואולם אלה טענות מורכבות ולא פשוטות וספק אם בתי משפט ימהרו לקבלן.

במצב עניינים זה, כל עוד לא יסופחו השטחים הכלכלים למדינת ישראל באקט של פומביות כפי שנדרש באמנת האו"מ לחוק הים, או בהעדר חקיקה מפורשת, קיים חשש משמעותי שכל ההכנסות הזרות מנפט וגז המופקים בשטחים אלה, לא תהינה חייבות במס בישראל. לאור כל זאת, טוב תעשה מדינת ישראל אם תמהר לחוקק תיקון פשוט לחוקי המס שלה בו תוגדר ישראל כשטח המוכר באמנת האו"ם, כולל חוף ימה כ- "אזור כלכלי בלעדי". אחרת, נמצא שוב את הנכסים השייכים לציבור הישראלי מוברחים מעבר לים, ללא כל מחיר ריאלי.

הכותב הוא מרצה באוניברסיטת חיפה ויועץ בכיר במשרד עו"ד אורי כליף ושות' המתמחה במיסוי.